Derechos y garantías de los contribuyentes en relación al intercambio de información de índole tributaria y sus nuevos paradigmas. Parte I

La experiencia personal vivida, junto a un extraordinario equipo de profesionales, en el armado y puesta en marcha, allá por el año 2010, de la Unidad de Intercambio de información tributaria, en el ámbito de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) de Argentina, seguido por un intenso trabajo durante más de 5 años al frente de dicha Unidad, que incluyó el armado de pautas o instrucciones de trabajo, la gestión de gran cantidad de intercambios de información (EOI), bajo todas las modalidades desde y hacia el país, la implementación de los nuevos estándares globales a pedido (EOIR) y automático (AEOI), de cuentas financieras (Common Reporting Standard, CRS) e incluso la revisión de pares (peer review process) del primer estándar y del cumplimiento de reglas de seguridad y confidencialidad para implementar CRS, bajo la supervisión del Foro Global de Transparencia e Intercambio de Información con Fines Fiscales, me permiten hoy, a la distancia, reflexionar, desde otra perspectiva y en otra función -la jurisdiccional- sobre la situación de los contribuyentes, en relación a sus derechos y garantías, a partir de un uso más extendido de esta imprescindible herramienta en un mundo globalizado, respecto de la cual, incluso, es posible avizorar nuevos paradigmas de cooperación, a partir de la imparable digitalización.

1. Alcance, principios y limitaciones aplicables

El EOI es una especie dentro del concepto más amplio, el de la cooperación administrativa internacional en el campo tributario. Es, a partir de esta herramienta colaborativa, que las Administraciones tributarias (AATT), limitadas en su accionar a las fronteras del respectivo país, pueden acceder a información disponible en otros países para controlar a sus propios contribuyentes por operaciones, actividades e inversiones extranjeras. También, se puede utilizar la cooperación internacional en este campo, para las notificaciones de deudas y embargos y también para cobranza coactiva en otros países, en la medida que existan los marcos legales adecuados, que lo autoricen.

El uso de esta fabulosa herramienta, imprescindible en un mundo globalizado, interconectado y altamente digitalizado, no es irrestricto, dado que tiene un alcance delimitado, responde a ciertos principios y presenta algunas limitaciones, todo ello en el marco de lo acordado en los convenios o acuerdos suscriptos y las legislaciones nacionales en vigor y considerando principalmente como contrapartida la existencia de derechos y garantías que les asisten a los contribuyentes, en general incluido en las legislaciones de los países. Si los contribuyentes perciben respeto de sus derechos y garantías, serán más proclives en colaborar con las AATT y así el EOI será más amplio, fluido y dinámico, ahorrándose recursos para ambas partes de la relación tributaria.

La finalidad básica del EOI es la correcta aplicación de los tributos y la lucha contra el fraude fiscal. En principio, su utilización está prevista para fines tributarios, según el alcance establecido respecto de los impuestos, personas y periodos fiscales alcanzados, todo ello conforme lo previsto en los respectivos ordenamientos legales internacionales (convenios tributarios y acuerdos específicos, bilaterales o multilaterales) suscriptos y nacionales. Incluso, el estándar a pedido a avanzado al punto de poder efectuarse solicitudes respecto grupos de personas, pero ello sin caer en “salidas de pesca” (fishing expeditions) que se saben no amparadas por aquél.

En el EOIR hay que agotar las instancias en el país antes de solicitar asistencia al exterior (principio de subsidiaridad). No es posible hacer trabajar  (y erogar recursos) a otro fisco sin previamente haber intentado en el respectivo país haber obtenido a la información en cuestión. Tampoco correspondería solicitar información que no podría brindarse (por limitaciones legales, por ejemplo), en el caso de pedirla al país (principio de reciprocidad). En ningún caso se puede obligar a una Estado a adoptar medidas administrativas contrarias a su legislación o práctica administrativa, o a las del otro Estado contratante.

También cabe mencionar una prohibición de que la administración en el ámbito de su discrecionalidad ordene algo que puede considerarse excesivo, exorbitante o desmesurado (principio de proporcionalidad). Asimismo, es de destacarse la posibilidad de rehusar una solicitud de información, cuando ésta conlleve la discriminación de un ciudadano del país requerido (principio de no discriminación).

Los estándares actuales previstos en modelos de tratados tributarios y acuerdos específicos, como normas supranacionales en la jerarquía jurídica,eliminan toda posibilidad de oponer limitaciones nacionales por secreto bancario, como también respecto del interés doméstico nacional, como requisito para proceder a dar respuesta a un pedido. No obstante, cabe alertar respecto de otras limitaciones que subsisten y pueden surgir de las respectivas legislaciones nacionales, a saber:

  • Prohibición de revelar secretos comerciales e industriales: el párrafo 34 del Manual para la aplicación de las disposiciones del EOI de la OCDE, 2006, señala que “cuando la solicitud afecta a información que puede implicar un secreto comercial, la autoridad competente puede incluso proveer tal información si entiende que las leyes y prácticas del estado solicitante conjuntamente con las obligaciones de confidencialidad impuestas por el artículo 26, párrafo 2 del Modelo de Convenio Tributario (por artículo 8 del Modelo de Acuerdo) aseguran que la información no puede ser usada para fines desautorizados, contra los cuales tratan de operar las reglas relativas a los secretos comerciales o la confidencialidad. Si la parte requerida decide facilitar la información, debería indicar que un secreto comercial u otros secretos se encuentran involucrados, de manera que permita a la parte requirente adoptar cualquier medida adicional o especial que pudiera ser apropiada para asegurar la más estricta confidencialidad”.

  • El secreto profesional de los abogados, es una de las más fuertes trabas al EOI además de un deber que pesa sobre el profesional a no declarar sobre sus clientes, ante la necesidad de proteger la intimidad personal y familiar de aquellos. El art. 7.3 del del Modelo de Acuerdo OCDE y los párrafos 19.3 y 19.4 de los Comentarios al art. 26.3 del Modelo de Tratado Tributario OCDE indican que, en el caso en que la información requerida suponga una comunicación confidencial, entre cliente y abogado u otro representante legal reconocido (procurador), en el ejercicio de sus funciones (cuando dicha comunicación se produzca con el fin de recabar o prestar asesoramiento jurídico o se produzca a efectos de su utilización en un procedimiento jurídico en curso o previsto), se pude declinar la solicitud de información. Las reglas para determinar qué comunicación es confidencial no han de interpretarse ni aplicarse en sentido amplio, y así los comentarios del Modelo de Acuerdo OCDE indican que “no reciben la consideración de comunicación confidencial los documentos y registros facilitados a un abogado, procurador u otro representante legal de los que se hubiese hecho entrega a estos últimos con la finalidad de evitar su difusión”. De la misma forma, “cuando el derecho a la confidencialidad contemplado por la legislación interna de la Parte requerida sea más limitado que el que se define en el apartado 3 (por ejemplo, cuando la legislación de la Parte requerida no contemple tal derecho a la confidencialidad en asuntos fiscales o en asuntos penales fiscales), una Parte requerida no podrá denegar un requerimiento”. Aunque aquí se menciona el secreto relativo a la relación “abogado-cliente”, bien sabemos que las distintas profesiones regulan su propio secreto respecto del trabajo que realizan.

  • Protección de datos de carácter personal: Con respecto a la protección de datos personales, un primer aspecto a considerar es qué tipo de información podría intercambiarse, es decir qué califica como información de índole tributaria. Por otro lado, la información suministrada sólo debe emplearse para los fines estipulados en el convenio o instrumento en cuestión, y en el supuesto de que se diese

    una inobservancia de normas que prevén reglas rígidas de confidencialidad y protección de datos personales, que afectan a un determinado obligado tributario, esta persona podría invocar la ilegalidad de las pruebas ante los tribunales del Estado receptor de los datos transmitidos, yreclamar la responsabilidad penal o administrativa del funcionario que reveló los datos de manera indebida y eventualmente exigir una responsabilidad patrimonial del Estado.
  • Derecho a no auto inculparse: al respecto, los comentarios al art. 7 del Modelo de Acuerdo OCDE, en su párrafo 73 al tratar el principio de proporcionalidad, afirma que “la mayoría de los países admiten en su legislación interna que no es posible obtener información de una persona cuando ésta se ampara en el derecho a no auto inculparse. Una Parte requerida puede, por consiguiente, denegar un requerimiento si resulta que, en las mismas circunstancias, la Parte requirente no hubiera tenido posibilidad alguna de conseguir la información debido a sus propias normas contra la autoinculpación”.



“Por su extensión, el análisis sobre el tema continuará en otros post en el Blog que se publicará en los próximos días. Hasta entonces…”

Aclaración. Se informa a los lectores que los puntos de vista, pensamientos y opiniones expresados en el texto pertenecen únicamente al autor, y no necesariamente a su empleador ni a ninguna organización, comité u otro grupo al que el autor pertenezca, ni a la Secretaría Ejecutiva del CIAT. De igual manera, el autor es responsable por la precisión y veracidad de los datos y fuentes.

10 comentarios

  1. Fernando Díaz Yubero Respuesta

    Pablo, muchas gracias por compartir tus conocimientos y tu gran experiencia en el ámbito del intercambio de información.
    Saludos.

  2. Patricia Lopez Respuesta

    Gran documento y muy actual en MEXICO, la reforma para este año implica la llegada de los esquemas reportables, lo que pone en riesgo el secreto profesional, agradezco este documento ponga justo la experiencia de otros países. Felicidades al autor Pablo Porporatto

    1. Pablo Respuesta

      Gracias Patricia es una herramienta muy poderosa e imprescindible hoy pero debemos usarla con sumo cuidado dsdo que tiene un alcance, principios y limitaciones que le aplican y por otro lado estan los contribuyentes cuyos derechos y garantias deben ser respetado. BEPS en variad de sus acciones acude al uso de algunas de lad modalidades del intercambio de información con lo cual el uso de la herramienta va mas allá de los estándares globales obligatorios. Sumado a las nuevas posibilidades de compartir información que trataremos en la segunda parte. Saludos y cuídense por allá

  3. Pablo Porporatto Respuesta

    Gracias Fernando, debo destacar que mi paso por la Dirección de Fiscalidad Internacional de AFIP durante aquellos años encargado de la División Intercambio de Información Tributaria, fue una experiencia extraordinaria en lo profesional y también en lo personal. El grupo humano era excelente y el trabajo realmente se disfrutaba. El intercambio de información permite que tengas que conocer de precios de transferencia, abuso de convenio (treaty shopping) y otras prácticas de planificación que de alguna forma se trataba de contener con el uso de esta fabulosa herramienta. Hoy percibo que el punto de vista del contribuyente, en cuanto a sus derechos y garantías no está suficientemente abordado. En la segunda parte de esta participación que pronto se publicará, se abordan en forma más precisas algunas de esas cuestiones considerando además que el intercambio de información se ha extendido más allá de los estándares globales a pedido y automático de cuentas financieras (CRS), dado que en varias acciones de BEPS se prevé el uso de esta herramienta (intercambio automático de reportes CbC, espontáneo de rulings, etc.) pero además se abren nuevos horizontes en el uso y aplicación de este instrumento fundamental para propiciar una correcta aplicación de los impuestos en un mundo globalizado, interconectado y cada día más digitalizado. Gracias por tu comentario y el constante apoyo. Abrazo y cuídense mucho por allá.

  4. Ana Izquierdo T. Respuesta

    Muy oportuno tu análisis Pablo, en este momento en que la globalización y la digitalización dejan al descubierto y casi sin protección muchos derechos de los contribuyes.

    1. Pablo Porporatto Respuesta

      Muchas gracias Ana.
      El intercambio internacional de información fiscal requiere un adecuado equilibro entre las facultades de las administraciones de impuestos (para quienes resulta una herramienta fundamental e imprescindible) y los derechos y garantías de los contribuyentes que pueden verse implicados en el uso de aquel.
      Ojalá pronto se supere la situación que se vive, principalmente en tu país, desde donde se ven imágenes muy duras.
      Un fuerte abrazo!

  5. YESSICA CONTRERAS Respuesta

    Es una gran colaboración tanto para el Obligado como para la AATT la contribución Internacional en el ámbito Tributario, de esta forma se pueden cumplir con ciertas operaciones que una vez agotada la instancia a Nivel Interno se pueda acudir para una solución al exterior; y de esta forma sin violentar los derechos de ninguna de las partes se pueda garantizar y fomentar una cultura fiscal adecuada y sobre todo se pueda combatir la evacion fiscal

  6. Pablo Porporatto Respuesta

    gracias Yessica, efectivamente es una herramienta de aplicación subsidiaria, una vez agotadas las instancias del país para obtener la información. Es un brazo que permite a las AATT obtener información más allá de sus fronteras, pero esta herramienta debe ser de uso cauteloso, cuidado y apegado al marco normativo, respetando derechos y garantías de los contribuyentes. Saludos

  7. Cindy Saray Guzmán Zepeda Respuesta

    En una era digital como la que vivimos en la actualidad la Administraciones Tributarias deben apoyarse en el uso de las herramientas tecnológicas y utilizar de forma oportuna el intercambio de información entre organismos internacionales, una vez agotadas todas las instancias internas establecidas en los procedimientos administrativos y la normativa tributaria que regula al país solicitante. En vista que un Requerimiento a una AT internacional podría revelar información valiosa que afecte de forma significativa el proceso y resultado de la fiscalización.

    1. Pablo Porporatto Respuesta

      gracias Cindy, es cierto las posibilidades que sorprendentemente cada días nos ofrecen las nuevas tecnologías nos permite mayores posibilidades para cumplir mejor el cometido de las AATT, en ambas vertientes, la de facilitación y asistencia para el cumplimiento, como en la de control y represión del incumplimiento. El EOI no es ajeno a estos avances y ya existen experiencias de compartir información bajo soporte de tecnología blockchain como se dice en el escrito. Todo ello no es justificativo para no respetar los derechos y garantías de los contribuyentes. Slds

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