Consejos para ayudar a los países en desarrollo a negociar tratados para evitar la doble tributación

Tal vez se debe al temor de quedarse al margen en una economía mundial que va evolucionando rápidamente, o, tal vez se impuso como una condición antes de recibir inversión extranjera directa. Podría ser que la presión esté aumentando gracias a las revisiones por parte del Foro Mundial. Cualquiera que sea la razón, muchos países en desarrollo están constantemente celebrando tratados para evitar la doble tributación con contrapartes mucho más grandes que ellos.  Si no son cuidadosos, el desajuste entre los recursos y las experiencias de las autoridades competentes puede tener consecuencias negativas para dichos países.

No siempre existe la necesidad de celebrar un tratado, ya que tener más tratados no mejora el estatus diplomático de un país, ni su capacidad financiera.  El derecho a la tributación debe estar presente en la legislación nacional, ya que los tratados para evitar la doble tributación no generan una carga tributaria.  Claro, los tratados alivian la imposición de la doble tributación, y pueden fomentar la inversión extranjera, pero para ello, es necesario que se negocien a su favor.  Se sugieren los siguientes consejos para ayudar al equipo de tratados tributarios de los países en desarrollo a obtener el máximo provecho de sus negociaciones.

Consejo # 1 Preguntarse si el tratado será beneficioso.

Desde el principio, el tratado debe resultar beneficioso para ambos países. Es necesario investigar los aspectos de la economía; las tendencias en el sector empresarial, las industrias clave, las exportaciones e importaciones, las oportunidades de crecimiento económico y las inversiones extranjeras. Hay que cuantificar las ventajas y desventajas del tratado propuesto; si el tratado no presenta ventajas significativas, entonces no tiene sentido seguir adelante.

Uno de los problemas que enfrentan los países en desarrollo es la falta de datos confiables. Si no existen fuentes de estadísticas o indicadores económicos, la evaluación del impacto de un tratado se convierte en un problema. En consecuencia, los países en desarrollo tal vez deseen concentrarse más en los efectos a largo plazo que tendrá el tratado. Teniendo presente que las ventajas económicas iniciales de un tratado pueden verse compensadas por las restricciones en la base imponible del país. Por lo tanto, para lograr objetivos financieros a corto plazo, puede ser mejor utilizar incentivos fiscales como un Acuerdo de Precio Anticipado (APA) o un puerto seguro (safe harbour).

Consejo #2 Obtener retroalimentación de actores importantes en la economía.

Antes de iniciar las negociaciones, la autoridad competente podría emitir un comunicado de prensa sobre su examen del presente tratado. Es necesario crear un foro de comunicación para que los profesionales de los diferentes sectores empresariales puedan plantear sus inquietudes. La colaboración entre la autoridad fiscal y el sector empresarial mejorará la cooperación y aumentará el cumplimiento de los contribuyentes (esto es especialmente importante en los países en desarrollo, donde un pequeño grupo de contribuyentes suele aportar el mayor porcentaje de ingresos).

También puede resultar útil encontrar expertos internacionales, e inversores extranjeros con intereses en la economía nacional, para proporcionar puntos de vista diferentes sobre los efectos esperados de este tratado. Por último, los expertos académicos nacionales con amplios conocimientos sobre el terreno también pueden proporcionar información útil.

Consejo # 3 ¡Haz tu tarea!

Hay que revisar los tratados (y protocolos) firmados anteriormente por el país con cual se está negociando. Verifique qué concesiones han hecho para los países con características similares al suyo; qué términos de retención de impuestos han acordado, qué modificaciones se hicieron al modelo convenio, etc. Compruebe si el país con el cual se negocia tiene alguna reserva en los comentarios al modelo de la OCDE. Considera las relaciones diplomáticas entre el país con el que está negociando y su red de tratados. Por ejemplo, podría ser que el País A se confunda cuando usted firma un tratado con el País B, porque no reconocen la soberanía del País B sobre esa jurisdicción.

Lo más importante es que los negociadores vengan preparados, sabiendo lo que quieren pedir y qué compromisos pueden hacer. Es esencial conocer las leyes nacionales y los riesgos económicos del otro país para darse cuenta del impacto que tus demandas podrían tener sobre su economía. Finalmente, los negociadores deben evitar sorpresas, conociendo también las concesiones de su propio país en tratados anteriores.

Consejo # 4 Adaptar las disposiciones para satisfacer sus necesidades.

Ya sea que esté negociando con el modelo de la OCDE, el modelo de las Naciones Unidas o un modelo interno, puede haber disposiciones que sean incompatibles con sus necesidades específicas. Los negociadores necesitan revisar cada artículo buscando posibles problemas que puedan surgir. Será necesario introducir modificaciones para adaptar el tratado a las circunstancias nacionales. Del mismo modo, pueden existir situaciones en las que es beneficioso atenerse al modelo. Por ejemplo, si las estadísticas de migración muestran que un porcentaje de sus ciudadanos se trasladan a un país vecino durante sus años de trabajo, pero con una tendencia de volver a casa para la edad de jubilación. Entonces podría ser beneficioso firmar un tratado para evitar la doble tributación con ese país vecino, dejando el artículo 18 exactamente como está en el modelo OCDE, con derechos de imposición primarios sobre los pagos de pensiones retenidos por el país de residencia.

Consejo # 5 Composición del equipo negociador.

La delegación ideal consiste en cuatro roles cuando negocia en su país de origen y tres roles cuando está en una jurisdicción extranjera. En primer lugar, tiene que haber un funcionario de alto nivel con la autoridad para tomar decisiones de política fiscal (esta persona será el principal orador). La segunda persona principalmente escucha, informa y redacta las disposiciones. Se necesita una tercera persona para tomar notas y hacer un seguimiento de las minutas. Y, si negocian en su país, la cuarta persona se encarga de la logística, como organizar los hoteles, organizar el catering, preparar la documentación, etc. Si es aceptado por el otro país, podrían estar presentes consultores del sector de negocios o asistentes extranjeros como terceras partes.

Aquel que está liderando las negociaciones debe ser un experto en cuestiones tributarias y necesita tener suficiente conocimiento de la economía nacional para saber qué concesiones se pueden hacer y donde hay que quedar firme. A veces, el derecho interno requiere que haya una figura política como un representante del Ministerio de Relaciones Exteriores o del Ministerio de Finanzas (si se le da la opción, elija siempre el último, ya que esta persona es más propensa a entender los temas en discusión).

Consejo # 6 Mantener minutas detalladas.

Asegúrese de que la persona que lleva los minutas presta atención a todo lo que se dice, y haga un seguimiento de las concesiones que hayan hecho los países. Puede ser que los participantes en la delegación cambien, haciendo que su próxima reunión sea con una nueva persona. Por lo tanto, las minutas son muy importantes para contar lo que se había acordado previamente en lugar de volver a empezar. Las actas deben reflejar el trabajo resultante de cada ronda, aunque no deben publicarse ni utilizarse de manera legal.

Consejo # 7 Mantener una estrategia de negociación paciente.

Hay tres fases en el proceso de negociación;

Ronda 1 Explorar lo que la otra parte quiere lograr con este tratado y dar información limitada con respecto a sus deseos.

Ronda 2 Discutir las disposiciones del modelo, utilizando razones técnicas y explicaciones basadas en su previa investigación para tratar de convencer a la otra parte de sus términos deseados.

Ronda 3 (o más) Negociar e intercambiar ‘quid-pro-quo’ las cuestiones que son más importantes para cada parte. Esto puede requerir muchas rondas dependiendo en la facilidad de los equipos para llegar a un acuerdo. El equipo debe estar preparado para recorrer la distancia ya que las negociaciones pueden terminar siendo bastante largas y arduas (por ejemplo; las negociaciones entre los Países Bajos y Alemania requirieron 53 rondas).

En cuanto al estilo de negociación, se necesita gente con experiencia que pueda explicar claramente porqué quieren lo que están pidiendo, al mismo tiempo, reconociendo respetuosamente el impacto que estas demandas podrían tener. Mantengan la productividad concentrándose en problemas técnicos en lugar de políticas sociales. El fomento de buenas relaciones y la colaboración eficiente entre los países es una parte esencial para ayudar a reducir la evasión o elusión fiscal. Los eventos sociales, el trabajo en red y el contacto personal ayudarán a mantener una comunicación regular y crear una relación positiva entre los delegados.

Consejo # 8 Consideraciones Técnicas

  1. Si su país cuenta con medidas simplificadas o puertos seguros, éstos necesitan ser discutidos con el otro país para asegurarse de que serán respetados sin causar doble tributación. Hay que tener en cuenta que las características del derecho interno cambiarán con el tiempo, por lo que toda ley nacional pertinente debe reflejarse en el tratado para garantizar su permanencia.
  2. Si tienes que aceptar una disposición que parece excesiva, porque el otro país no se moverá, entonces pide una cláusula de “Nación Más Favorecida”. De esta manera, si ese país alguna vez ofrece un mejor régimen en el futuro, le darán esa concesión a su país también.
  3. Si su país utiliza incentivos fiscales para atraer inversiones extranjeras, entonces pida un crédito de ahorro de impuestos para mantener el beneficio en las manos del inversionista. El otro país reconocerá el importe del crédito fiscal otorgado al inversionista como si hubiera sido el impuesto efectivamente pagado. Usted debe estar preparado para explicar los aspectos específicos de esa política de inversión; su propósito, el período de tiempo estimado, y las características de la industria.

En conclusión, tener en cuenta que los consejos mencionados no serán adecuados en todas las situaciones. La fortaleza y el desarrollo del régimen tributario difiere de un país en desarrollo al otro. Por lo tanto, los negociadores del tratado fiscal deben tomar las recomendaciones propuestas con un grano de sal, adaptándolas y modificándolas según sea necesario.

¡Mucha suerte!

 

7 comentarios

  1. Gaspar Eliecer Maldonado Respuesta

    Esperemos que los que tiene que negociar en Panamá lean este artículo.
    Muchas gracias Anarella

    1. Anarella Calderoni Respuesta

      Con gusto, a su orden por cualquier duda.

  2. Ana Ma. Cestona Respuesta

    Para los funcionarios que no tenemos contacto tan cercano sobre estos temas, fue muy ilustrativo su lectura y con excelente claridad,
    Gracias y felicitaciones

  3. Edith Gamboa S. Respuesta

    Estimada Doctora Anarella, un cordial saludo. Muchas gracias por este excelente y muy claro e interesante artículo!

    Es importante que los países tengan personal preparado en estas cuestiones sobre las cuales llamas la atención, y es que ahí no terminará sino que continuará el trabajo, porque después siguen los Protocolos, o al menos, la evaluación del Convenio.
    Por eso te pediría el favor, en una parte II de este artículo, que ratifiques y nos añadas desde tu experiencia, consejos para los Protocolos, y para la armonización con las actualizaciones de Modelos de Convenio.
    ¿Cómo se deberán renegociar Protocolos a los CDTI?, ¿Influyen directamente los cambios de un Modelo, en el cual se habían basado, para la aplicación de los Convenios
    suscritos? (MOCDE 2017),
    ¿se armonizan automáticamente algunos cambios con el Convenio?
    ¿Los cambios en la normativa local
    afectan sustancialmente la efectividad de los Convenios suscritos?
    Lo anterior sobre todo para tomar el caso de Colombia con tan solo dos meses y medio de la nueva norma
    colombiana (Ley de Financiamiento), y de unos cuantos meses que llevamos del último Convenio ratificado, con UK e INorte. (El Congreso), Muchos saludos y agradecimientos cordiales.
    Edith

    1. Anarella Calderoni Respuesta

      Estimada Sra. Gamboa, muchas gracias por sus valiosos comentarios. Desafortunadamente no tengo conocimiento acerca de la leí Colombiana que mencionas, no obstante, tratare de contestar el resto de tus preguntas en forma general.
      La negociación de Protocolos se efectúa mandando una carta al país con el que se requieren cambios del Convenio actual. Puede ser el mismo tipo de negociación visto en el convenio original (se juntan los representantes de los países a discutir), solo que se tratara de los temas específicos para cambiar. Generalmente, no deberían influir los cambios del Modelo Convenio ya que esto surgiría incertidumbre para los contribuyentes. Muchos convenios facilitan la entrada de inversiones internacionales a los países signatarios, por lo tanto, los inversionistas necesitas tener certeza jurídica y asegurar que los términos del convenio no van a cambiar solo porque el Modelo cambio. La excepción siendo si el texto del convenio firmado entre los países se refiere específicamente al el Modelo usado, o a los comentarios del Modelo usado. No obstante, la aceptación de novedades propuestas en el Modelo utilizado puede depender de: i. la interpretación jurídica del convenio en el país, ii. posiblemente algunos países tengan más facilidad en aceptar cambios si estos están alineados con las normas de su régimen tributario, iii. puede depender en la asociación del país, por ejemplo; un país miembro de la OCDE sería mucho más probable de aceptar cualquier cambios en el Modelo Convenio del OCDE ya que tuvieron la oportunidad de elaborar, discutir y hacer reservaciones antes de la publicación. Aunque hay que tener en mente que cualquier cambio al convenio debería consistir en un proceso de acuerdo y ratificación por el sistema jurídico en el país.
      Acerca de los cambios en la normativa local, estos si pueden afectar sustancialmente la efectividad de los convenios si es que la leí domestica está en el mismo nivel jurídico. Esto es llamado un ‘Treaty Override’ y puede caucionar que la practica aplicación de un convenio cambie. Sin embargo, esto depende en el país, puede ser el convenio ‘lex specialis’ (queriendo decir que el convenio es superior a la norma general), en cual caso no caucionara dados cambios.
      Quedo atenta por cualquier duda,
      Anarella Calderoni

  4. William Alfred Robayo Ortiz Respuesta

    Cordial saludo,
    Como asegurar desde el diseño del modelo que se necesita para garantizar que haya seguridad jurídica y financiera para garantizar que los actores involucrados cumplan con sus compromisos y que su palabra sea como política de estado que llene las necesidades reales y no como políticas de gobiernos de turnos, que en el caso de nosotros los colombianos que tenemos gobiernos extremos y que cada vez que llegan a dirigir el estado lo hacen en un gran porcentaje, con sus políticas de gobierno, mas no como políticas de estado…. En periodos muy cortos de tiempo que no garantizan maduración a este tipo de acuerdos. Como podríamos hacer para que desde su estructuración estos planes queden brindados y al mismo tiempo puedan garantizar seguridad jurídica… enmarcando todo los avances que se tengan en relación al derecho comparado tengamos en relación a este tema. Como generar confianza y garantizar derecho.

  5. Edith Gamboa S. Respuesta

    Estimada Doctora Anarella su respuesta me es muy útil para el análisis propuesto y para la seguridad jurídica Fiscal tributaria. Muchas gracias por su atención y colaboración ya que algunas ocasiones no es fácil la articulación, interrelación CDI y norma interna, máxime si el MC del CDI ha variado y requiere atenderse al querer de las partes signatarias más que a una dinámica interpretación.

    Saludos cordiales y agradecimientos sinceros

    Edith

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